Actos de encuadramiento

1 Madre usufructuaria de las acciones de una sociedad de capital e hijo socio y administrador social

1.1           CUESTIÓN

Una madre es usufructuaria de la tercera parte de las acciones de una sociedad de capital en la que va a prestar servicios, y ejerce los demás derechos de socio. Uno de los tres hijos, entre los que se reparten las acciones, asume, a su vez, la condición de administrador social. ¿Cuál sería su encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social?

Por un lado, la madre se encontrará encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Ya que posee una tercera parte de las acciones sociales y según el -art. 34 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que determina el sistema de encuadramiento de los trabajadores y administradores de Sociedades Mercantiles Capitalistas en el Sistema de Seguridad Social- quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Esto se dará cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

- Que, al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

Por otro lado, el hijo, se encontrará dentro del Régimen General de la Seguridad Social como un trabajador por cuenta ajena, porque su parte de acciones no alcanza el 25% del capital social y por ello no posee la condición de trabajador autónomo.

Sin embargo, suponemos que la actividad se desarrolla en una empresa familiar ya que el 100% del capital social está en manos de familiares, por lo tanto las condiciones de ajeneidad vistas anteriormente no se cumplen y así sí se podría incluir al hijo en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Fuente: Web de la federación de autónomos. (ATA)

2          Pareja de hecho de administradora y socia única de sociedad limitada unipersonal

2.1          CUESTIÓN

En una empresa de curtidos presta servicios Juan, que es pareja de hecho de la administradora y socia única de una sociedad limitada unipersonal. El trabajador aporta certificado de convivencia y libro de familia en el que consta que tiene una hija de la pareja. ¿Debe estar incluido en el Régimen General o en el Especial de Autónomos?

Juan deberá estar incluído en el Régimen General de la Seguridad Social, ya que en el art. 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, no se contempla en ningún momento la figura de pareja de hecho

“El cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive de los trabajadores autónomos que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto a aquéllos.”

3          Personal al servicio de comunidades de regantes

3.1          CUESTIÓN

Los trabajadores técnicos, subalternos, obreros y administrativos que presten servicios en comunidades o asociaciones de regantes para el aprovechamiento colectivo de las aguas, ¿en qué Régimen de Seguridad Social deben estar encuadrados?

 Las asociaciones son entidades sin ánimo de lucro y el art. 136.2h) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social(en adelante, LGSS) nos habla de " las personas que presten servicios retribuidos en entidades a instituciones de carácter benéfico social". Por lo tanto, quedarán incluidos en el Régimen General.

4          Representantes de comercio

4.1          CUESTIÓN

¿En qué Régimen de Seguridad Social deben estar encuadrados los representantes de comercio?

En este caso deberemos tener en cuenta dos consideraciones.

Por un lado, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en su artículo 2 regula las relaciones laborales de carácter especial y quedan incluidas las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas (Real Decreto 1438/1985). En este caso, quedarán incluidos en el Régimen General.

Y por otro lado, el ET en su art.1.3 f) excluye del ámbito de aplicación de dicha ley la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma. En este caso se trata de representantes de comercio por cuenta propia por lo que quedarán incluidos en el Régimen Especial de Autónomos.

5          Socios de sociedades civiles y de comunidades de bienes

5.1          CUESTIÓN

Los socios trabajadores de las sociedades civiles y los comuneros de las comunidades de bienes, ¿cuál debe ser su Régimen de encuadramiento?

Los socios trabajadores o comuneros que ponen en común su trabajo o su trabajo de bienes, asumiendo la labor de codirección de la empresa y su riesgo y ventura corresponde el Régimen Especial de Autónomos. (art. 305. 2 d) LGSS).

Si existe relación laboral en la prestación de servicios de los comuneros o socios a la comunidad o sociedad, al concurrir las notas calificadoras del trabajo por cuenta ajena (retribución, dependencia y ajenidad), procede su inclusión en el Régimen General. Y si los socios comuneros aportan únicamente capital, sin participar en la dirección de la empresa ni poner en común su actividad y limitando su responsabilidad a los bienes aportados, no procede su encuadramiento en el Sistema de la Seguridad Social al no ejercer actividad profesional alguna.

6          Integrante de una sociedad civil particular

6.1          CUESTIÓN

Un integrante de una sociedad civil particular con una participación del 20% y que ya está dado de alta en el Régimen General, ¿debe estar encuadrado en el Régimen Especial de Autónomos?

La norma general, respecto a las sociedades civiles, es que los socios trabajadores, deben darse de alta en el Régimen de Autónomos, aunque si uno de ellos tiene un porcentaje muy bajo(siempre menos del 25%) podría integrarse en el Régimen General. 
En este caso,no tiene que estar incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos ya que tiene una participación del 20% y según la ley en el art.305 LGSS al tener menos del 50% debe estar excluido.

7          Prestación de servicios domésticos a través de empresas

7.1          CUESTIÓN

El titular de un hogar familiar en lugar de contratar directamente a una empleada de hogar para prestar servicios domésticos en su domicilio de residencia, decide contratar con una empresa de servicios para que le facilite una persona para realizar tareas domésticas. ¿En qué Régimen de Seguridad Social debe estar encuadrada la trabajadora?

Cuando hablamos de empleados de hogar debemos de tener en cuenta si son contratados directamente por los titulares del hogar o no, ya que conforme al art. 250 LGSS párrafo segundo quedarán excluidos de este sistema especial los trabajadores que presten servicios domésticos no contratados directamente por los titulares del hogar familiar, sino a través de empresas, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional decimoséptima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.

En el caso de que sean contratados directamente por el titular del hogar, el encuadramiento será hasta el 31 de diciembre de 2011 en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar, y a partir del 1 de enero de 2012 en el Régimen General de la Seguridad Social, dentro del Sistema Especial de Empleados de Hogar.

En nuestro caso , una empresa de servicios concierta un contrato de prestación de servicios con la familia, por el que aquélla se ve obligada a facilitar un trabajador propio que prestará servicios domésticos, bajo su dirección y retribución.

Para estos supuestos, al tener el empleado de hogar un vínculo laboral con la empresa de servicios, siendo retribuido por la misma, el encuadramiento de aquél será en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo la empresa de servicios la empresa obligada y responsable de solicitar el alta y cotizar por el trabajador doméstico.

8         Contratación del trabajador e inicio del trabajo al día siguiente

8.1         CUESTIÓN

Una empresa láctea ha suscrito un contrato eventual con un trabajador acordándose la iniciación del trabajo el día siguiente. El trabajador no está afiliado a la Seguridad Social porque no ha trabajado con anterioridad. ¿Cuándo y cómo debe comunicar la afiliación y el alta?

El artículo 16 de la LGSS, referido a afiliación y altas en el Régimen General de la Seguridad Social establece, en su apartado quinto que “los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata

La solicitud de afiliación (modelo TA.1 ) se dirigirá a la Dirección Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social o Administración de la misma provincia en que esté domiciliada la empresa en que presta servicios el trabajador por cuenta ajena o asimilado o en la que radique el establecimiento del trabajador autónomo.

Fuente: página web de la Seguridad Social.

Las solicitudes de afiliación deben formularse con carácter previo al inicio de la prestación de servicios del trabajador por cuenta ajena.

En los actos relacionados con la afiliación de altas y bajas de trabajadores en el régimen general, estos son los plazos de presentación, las altas serán previas al inicio de la relación laboral hasta 60 días naturales antes y las bajas en 3 días naturales.

9          Altas de representantes de comercio

9.1          CUESTIÓN

Una empresa tiene su fábrica en Alicante. Para la comercialización de sus productos tiene dos representantes de comercio, uno en Madrid y otro en Barcelona. ¿Es la empresa la obligada a comunicar el alta de los representantes de comercio?

De acuerdo con el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en su artículo 29 señala que con independencia de la obligación de solicitar la afiliación al Sistema de la Seguridad Social de los trabajadores no afiliados al mismo que hayan de ingresar o ingresen a su servicio, los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla, en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento.

En el caso de los representantes de comercio desde el 1 de septiembre de 2015, es la empresa quién debe dar de alta al representante de comercio en el Régimen General de la Seguridad Social e ingresar directamente sus cotizaciones.

Este cambio aparece contemplado el Real Decreto 708/2015 de julio, que traslada la obligación de cotizar del representante a la empresa, de manera que la compañía es la responsable directa de la obligación, al igual que con el resto de los empleados.

10     Trabajadores extranjeros

10.1   CUESTIÓN

Una empresa decide contratar a un trabajador de nacionalidad canadiense para prestar servicios administrativos. ¿Qué requisitos se exigen para tramitar su alta en el Régimen General?

Los requisitos que se exigen para tramitar el alta en el Régimen General de la Seguridad Social en el caso de trabajadores extranjeros, (Ley Orgánica 4/2000. de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) son los siguientes:

-Salvo excepciones, que la situación nacional de empleo permita la contratación, lo que resultará acreditado si la ocupación está incluida en el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura  o si el empleador acreditará la dificultad de contratación para esa ocupación, mediante certificado del Servicio Público de Empleo.

-Que el empresario esté inscrito en la Seguridad Social y al corriente con ésta y con la Agencia Tributaria; garantice una actividad continuada al trabajador; tenga medios económicos, materiales y personales para su proyecto, y su contrato de trabajo sea acorde con la normativa laboral vigente.

- Que el trabajador no esté en situación irregular en España, carezca de antecedentes penales y, en su caso, posea la titulación o cualificación profesional exigida para ejercer la profesión en España.

El empleador por su parte deberá presentar personalmente o por representante legal, la solicitud de autorización ante el órgano competente de la provincia de ejercicio de la actividad, acompañada de:

• DNI o NIF del empleador. Si es persona jurídica, documento público de representación de quien formule la solicitud.

• Acreditación, en su caso, de la exención de considerar la situación nacional de empleo.

• Original y copia del contrato de trabajo.

• Acreditación de medios económicos, materiales y personales para el proyecto empresarial

• Copia del pasaporte o documento de viaje en vigor del trabajador y capacitación o cualificación profesional, en su caso, para el ejercicio de la profesión.

La autorización inicial tiene una duración de un año y puede tener un ámbito geográfico y de actividad limitados. Estará condicionada a que el extranjero obtenga el visado, entre en España y sea dado de alta en la Seguridad Social.

A su vez el trabajador extranjero deberá en caso de que se conceda la autorización, deberá presentar en persona (salvo excepciones), en el mes siguiente a la notificación al empresario, la solicitud de visado en la misión diplomática u oficina consular correspondiente, junto con:

• Copia del contrato de trabajo sellada por la Oficina de extranjería.

• Pasaporte ordinario o título de viaje, válido en España y con 4 meses de vigencia mínima.

• Certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país de origen o países en que haya residido en los últimos 5 años, en el que no deben constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.

• Certificado de no padecer una enfermedad susceptible de tener repercusiones de salud pública graves según el Reglamento Sanitario Internacional.

En la tramitación del visado, podrá requerirse la comparecencia del solicitante y mantener una entrevista personal con él. Si el extranjero se hallase en situación irregular en España se inadmitirá a trámite la solicitud de visado.

Una vez recogido el visado, el trabajador deberá entrar en España en el plazo de vigencia de aquél (no superior a 3 meses). En el plazo de 3 meses desde la entrada deberá darse de alta al trabajador en Seguridad Social por el empleador que solicitó la autorización. En el plazo de un mes desde el alta en Seguridad Social el extranjero deberá solicitar personalmente la tarjeta de identidad de extranjero. Si transcurrido el plazo establecido no se proceda al alta en Seguridad Social, el extranjero quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infracción grave por encontrarse irregularmente en España.